En los últimos años grandes escándalos corporativos han sido expuestos al escrutinio público. Así tenemos, por ejemplo, los casos “Chispas”, “Ceresita-DOM Recoleta”, “La Polar”, “SQM”, “Corpesca”, “Colusión de las Farmacias”, “Escándalo del Papel”, “Colusión de los Pollos”, todos ellos con grave repercusión en el ámbito reputacional de las empresas involucradas, además de sanciones a varias de estas.
Generalidades de la Ley
En diciembre de 2009 entró en vigencia la Ley N°20.393 (la Ley), que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos que indica. La Ley se enmarcó dentro de las implementaciones legales requeridas para incorporar a Chile a la OCDE.
El cambio radical que establece la Ley es que consagra responsabilidad penal autónoma para todas las personas jurídicas, tanto de derecho privado, con o sin fines de lucro, como empresas del Estado, estableciendo un modelo sancionatorio de carácter penal (no administrativo) respecto de las personas jurídicas, rompiendo así el viejo aforismo jurídico “societas delinquere non potest”.
Los delitos que permiten atribuir responsabilidad penal a las empresas (art. 1° de la Ley) son: Lavado de dinero / Financiamiento del terrorismo / Negociación incompatible / Cohecho de funcionario público nacional / Cohecho de funcionario público extranjero / Soborno entre particulares / Receptación / Apropiación indebida / Administración desleal / Figuras penales de la Ley General de Pesca y Acuicultura, incluyendo contaminación de aguas, violación de veda de productos, pesca ilegal de recursos del fondo marino, procesamiento y almacenamiento ilegal de productos escasos.
No obstante esta delimitación, considerando el marco de la Ley de Lavado de Activos, la persecución penal de las empresas se puede hacer extensiva a otros tipos penales, como delitos contemplados en la Ley de Valores y en la Ley General de Bancos, abriéndose así la compuerta respecto de otros delitos no señalados en el artículo 1° de la Ley. Más aún, a propósito de las iniciativas legislativas en el marco de la pandemia por Covid-19, se han incorporado nuevos delitos base. Así, en la Ley Nº 21.227 de “Protección al Empleo”, al regular los casos en los cuales el trabajador o el empleador actúen fraudulentamente para conseguir los beneficios ofrecidos.Por ejemplo, suartículo 14, junto con sancionar penalmente a aquellos que mediante simulación o engaño obtuvieren el beneficio o uno mayor al que les corresponde, sanciona a los empleadores que sean personas jurídicas cuando el delito fuere cometido directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión. Las penas para la empresa serán de multa a beneficio fiscal por el doble de lo recibido por el supuesto beneficio y la prohibición de celebrar actos y contratos con el Estado por dos años.
Presupuestos de atribución de responsabilidad
La Ley establece en su artículo 3°, como presupuestos para atribuir responsabilidad penal a la empresa, que alguno de sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o administradores, hubiera cometido alguno de los delitos base previsto en el artículo 1°, en provecho o beneficio inmediato y directo de la empresa y que esta hubiere incumplido sus deberes de dirección y supervisión. Entre las sanciones penales que arriesga la empresa, se cuentan:
• Disolución de la persona jurídica o cancelación de su personalidad jurídica.
• Prohibición de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado.
• Pérdida de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos por un tiempo determinado.
• Multa a beneficio fiscal de hasta 300.000 UTM.
• Penas accesorias: Publicación de extracto de la sentencia; comiso y el entero en arcas fiscales de cantidad equivalente a la inversión realizada.
En este contexto, cobra importancia que las empresas consideren implementar asesoría en materia de prevención de riesgos, estableciéndose un modelo de organización, administración y supervisión para prevenir la comisión de delitos base.
Si la comisión del delito base es consecuencia del incumplimiento por parte de la empresa de los deberes de dirección y supervisión, se plasma el reproche que justifica la imposición de una sanción penal a la empresa. De este modo, la conducta de la compañía que es objeto de reproche, conforme a la Ley, no es en realidad la de lavar activos o la de cohechar, sino que la de haber incumplido los deberes de dirección y supervisión que hubieren evitado que las personas naturales mencionadas en la misma Ley hubiesen incurrido en los delitos base.
Como el incumplimiento de esos deberes constituye elnúcleo de la atribuciónpenal a la empresa, la Ley establece que ellos se considerarán cumplidos cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la compañía hubiere adoptado e implementado modelos de prevención de la comisión de tales delitos. De esta manera, si, no obstante haberse cumplido adecuadamente por parte de la empresa sus deberes de dirección y supervisión mediante la adopción de un modelo de prevención, se incurre en uno de los delitos base por parte de alguna de las personas naturales señaladas, no cabría atribuir responsabilidad penal a la empresa involucrada.
Entonces, la Ley señala que, al existir un modelo de prevención con los requisitos mínimos del artículo 4°, “se considerará” que la empresa ha cumplido con sus deberes de dirección y supervisión.
Sin embargo, el sistema de prevención debe ser eficaz y efectivo, es decir,idóneo, debe estar correctamente diseñado y debe ser expresión de voluntad real de implementarlos. Si la empresa cumple formalmente con un modelo de prevención, pero este es defectuoso, cosmético o simulado, se considerará que la persona jurídica no ha dado cumplimiento a sus deberes de dirección y supervisión.
Cultura de prevención
Se desprende, en definitiva, que toda empresa debe contar con un modelo de Compliance penal, en los términos de la Ley, sin importar su tamaño, pues todas arriesgan persecución penal en esta área, siendo las consecuencias penales graves, tanto patrimonial como reputacional.
Ahora bien, más allá del peligro de persecución penal que trae aparejado para la compañía el incumplimiento de la Ley, lo que pretende el Compliance es elfomento de una cultura empresarial ética, dando cuenta de un gobierno corporativo robusto, basado en valores. Esto es lo que se denomina “la cultura de cumplimiento”, siendo esencial que tanto la cabeza de la empresa, así como la totalidad de sus ejecutivos, mandos medios y trabajadores, tengan el convencimiento y compromiso claro con la promoción de los valores de integridad, ética y apego a la normativa en el contexto de la compañía. Creemos, de este modo, que no hay empresas pequeñas para realizar buenas prácticas.
Modelos de prevención
La Ley obliga a la adopción e implementación de “modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos”, exigiéndose a su respecto:
• Designación de un encargado de prevención (Compliance Officer).
• Definición de medios y facultades del encargado de prevención.
• Establecimiento de un sistema de prevención de delitos.
• Establecimiento de unsistema de supervisióny certificaciónvoluntaria de adopción e implementación de un modelo de prevención.
